Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJMG. É cabível o processo de recuperação judicial de empresa pública que desenvolva atividades econômicas?

Data: 26/06/2018

O artigo 97 da CF veda a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, mesmo que em controle difuso de constitucionalidade, pelo órgão fracionário, devendo a discussão ser remetida ao Órgão Especial do respectivo Tribunal. Não é defeso, todavia, a declaração da constitucionalidade pelo órgão menor.

Desnecessário provocar o Órgão Especial para a análise do tema, porquanto constitucional a norma questionada. Julgamento pela turma da Primeira Câmara Cível.

A natureza da empresa pública revela algumas características essenciais, quais sejam: a) é uma pessoa jurídica de direito privado; b) o seu capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios; c) depende de lei autorizadora para a sua criação e extinção; d) tem por finalidade resguardar um interesse público; e) está submetida a um regime jurídico misto. Essas características afastam a aplicação da lei 11.101/2005, por manifesta incompatibilidade.

A Lei 11.101/2005 não se atenta à proteção do empresário em si, mas apenas a "empresa" (atividade organizada). Manifesta, pois, a incompatibilidade da lei 11.101/2005 com a natureza das empresas públicas, visto que não resguarda a ampla atuação do ente público.

A Lei 11.101/2005 prevê um sistema que não pode ser cindindo. Não se autoriza o uso de apenas algumas normas previstas em lei, dispensando-se os demais efeitos.

A recuperação judicial possibilita dois resultados, o efetivo cumprimento do plano e retomada da atividade empresarial ou, com o seu insucesso, a convolação em falência (extinção forçada).

Eventual convolação em falência, após a recuperação judicial, imporia a extinção forçada da sociedade, in casu, empresa pública. Ora, dois sérios problemas decorreriam deste ato: a) a extinção de uma empresa pública em desrespeito a norma que rege a espécie, pois inexistiria lei autorizadora para a sua extinção; b) a extinção da empresa pública em manifesta desatenção ao interesse público.

A empresa pública é criada por meio de lei autorizadora, para atender determinado interesse público. É uma especial condição desse tipo de pessoa jurídica. Assim, uma extinção forçada, pela via das normas empresariais, sem a devida atuação do Poder Executivo e Legislativo, poderia comprometer o interesse público envolvido.

Em se tratando de recuperação judicial e falência, o direito dos credores não pode ser flexibilizado, nem mesmo em razão do interesse público, pois são normas voltadas exclusivamente às empresas privadas. O procedimento da lei 11.101/2005 só se justifica dentro do contexto de todo o sistema, não podendo a empresa pública se beneficiar de uma norma ou outra, mas não dos demais efeitos da norma 11.101/2005. Inexiste a possibilidade de uma recuperação judicial ou falência flexibilizadas, de forma a atender também ao interesse público.

O regime jurídico a que a empresa pública se submete é misto, ou seja, garante-se aquilo que é aplicado às empresas privadas, no que couber. É incompatível com a natureza da empresa pública a Lei 11.101/2005, razão pela qual não há como autorizar a sua aplicabilidade in casu.

Reconhece-se a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005.

Íntegra do acórdão:

DIREITO CONSTITUCIONAL E EMPRESARIAL. APELAÇÃO. LEI 11.101/2005. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRESA PÚBLICA. VEDAÇÃO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE. EXAME PELA TURMA DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADES ENTRE A LEI 11.101/2005 E A EMPRESA PÚBLICA. REGIME JURÍDICO MISTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

O artigo 97 da CF veda a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, mesmo que em controle difuso de constitucionalidade, pelo órgão fracionário, devendo a discussão ser remetida ao Órgão Especial do respectivo Tribunal. Não é defeso, todavia, a declaração da constitucionalidade pelo órgão menor.

Desnecessário provocar o Órgão Especial para a análise do tema, porquanto constitucional a norma questionada. Julgamento pela turma da Primeira Câmara Cível.

A natureza da empresa pública revela algumas características essenciais, quais sejam: a) é uma pessoa jurídica de direito privado; b) o seu capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios; c) depende de lei autorizadora para a sua criação e extinção; d) tem por finalidade resguardar um interesse público; e) está submetida a um regime jurídico misto. Essas características afastam a aplicação da lei 11.101/2005, por manifesta incompatibilidade.

A Lei 11.101/2005 não se atenta à proteção do empresário em si, mas apenas a "empresa" (atividade organizada). Manifesta, pois, a incompatibilidade da lei 11.101/2005 com a natureza das empresas públicas, visto que não resguarda a ampla atuação do ente público.

A Lei 11.101/2005 prevê um sistema que não pode ser cindindo. Não se autoriza o uso de apenas algumas normas previstas em lei, dispensando-se os demais efeitos.

A recuperação judicial possibilita dois resultados, o efetivo cumprimento do plano e retomada da atividade empresarial ou, com o seu insucesso, a convolação em falência (extinção forçada).

Eventual convolação em falência, após a recuperação judicial, imporia a extinção forçada da sociedade, in casu, empresa pública. Ora, dois sérios problemas decorreriam deste ato: a) a extinção de uma empresa pública em desrespeito a norma que rege a espécie, pois inexistiria lei autorizadora para a sua extinção; b) a extinção da empresa pública em manifesta desatenção ao interesse público.

A empresa pública é criada por meio de lei autorizadora, para atender determinado interesse público. É uma especial condição desse tipo de pessoa jurídica. Assim, uma extinção forçada, pela via das normas empresariais, sem a devida atuação do Poder Executivo e Legislativo, poderia comprometer o interesse público envolvido.

Em se tratando de recuperação judicial e falência, o direito dos credores não pode ser flexibilizado, nem mesmo em razão do interesse público, pois são normas voltadas exclusivamente às empresas privadas. O procedimento da lei 11.101/2005 só se justifica dentro do contexto de todo o sistema, não podendo a empresa pública se beneficiar de uma norma ou outra, mas não dos demais efeitos da norma 11.101/2005. Inexiste a possibilidade de uma recuperação judicial ou falência flexibilizadas, de forma a atender também ao interesse público.

O regime jurídico a que a empresa pública se submete é misto, ou seja, garante-se aquilo que é aplicado às empresas privadas, no que couber. É incompatível com a natureza da empresa pública a Lei 11.101/2005, razão pela qual não há como autorizar a sua aplicabilidade in casu.

Reconhece-se a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005. Recurso não provido.>

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.17.062184-1/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE(S): EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS, OBRAS E URBANIZAÇÃO ESURB - ASSISTENTE: MUNICIPIO DE MONTES CLAROS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em <NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO>.

DES. ARMANDO FREIRE

RELATOR.

DES. ARMANDO FREIRE (RELATOR)

V O T O

<Cuida-se de recurso de apelação aviado pela EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS, OBRAS E URBANIZAÇÃO - ESURB contra a r. sentença doc. 53, proferida nos autos de uma recuperação judicial ajuizada pela recorrente.

O MMº Juiz da causa indeferiu a petição inicial e julgou extinto o feito, sem julgamento de mérito, por considerar que a clareza do art. 2º da Lei n, 11.101/2005 impossibilita, juridicamente, o processamento da recuperação judicial de uma empresa pública.

Nas razões recursais, doc. 59, o apelante, em síntese, aduz:

Pode-se afirmar que no presente estágio processual, no qual a apelação se dá contra decisão que indeferiu a petição inicial, o cerne da celeuma processual fundamental do recurso é o cabimento de Recuperação Judicial de Empresa Pública que desenvolva atividades econômicas.

2.2. Neste sentido, adentrar-se-á aos dois principais argumentos que demonstram a possibilidade defendida: 1. a possibilidade da recuperação judicial de Empresa Pública exploradora de atividade econômica por interpretação sistemática e conforme do art. 2° da Lei n.º 11.101/05 em relação ao art. 173, da CR/88, e seus princípios basilares; 2. a possibilidade de recuperação judicial de Empresa Pública em decorrência da inconstitucionalidade do art. 2° da Lei n.º 11.101/05 em relação ao art. 173, da CR/88, e seus princípios basilares

Ou seja, em primeiro, propõe uma interpretação conforme a Constituição, de forma a entender que a vedação trazida no art. 2°, inciso I, da Lei n.º 11.101/05, em razão da força normativa do art. 173 da CF, não alcançaria as empresas públicas destinadas à atividade econômica, mas tão somente aquelas criadas, exclusivamente, para a prestação de serviços públicos. Ad argumentandum, em segundo, requer que seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 2°, inciso I, da Lei n.º 11.101/05, por não ter conformidade com o art. 173 da CF.

Na decisão doc. 63, indeferi a antecipação dos efeitos da tutela recursal e abri oportunidade às partes para se manifestarem sobre a possibilidade de se suscitar incidente de inconstitucionalidade.

O MUNICÍPIO DE MONTES CLAROS, na petição doc. 67, pleiteia o seu ingresso na lide, como assistente litisconsorcial.

A apelante concordou com a remessa dos autos ao Órgão Especial, para exame e julgamento do incidente de inconstitucionalidade. No mais, em virtude do Poder Geral de Cautela, requereu o deferimento da tutela provisória de urgência (doc. 68).

No doc. 69, indeferi o pedido inserido na petição doc. 68.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer doc. 80, entende que não há necessidade de ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade, e opina pelo desprovimento do recurso,

Devidamente intimados os litigantes e a PGJ, não houve oposição ao pedido de assistência litisconsorcial. Sendo assim, deferi o ingresso do MUNICÍPIO DE MONTES CLAROS aos autos, como assistente litisconsorcial.

Em síntese, é o relatório.

Destaco, ab initio, que tendo sido proferida a sentença objurgada em 24/05/2017, aplicam-se as regras do CPC/2015.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, recebo e conheço do recurso.

Vistos e examinados os autos, decido:

A questão em debate perpassa pela possibilidade de aplicação das normas da lei 11.101/2005, essencialmente naquilo que diz sobre a Recuperação Judicial em favor da Empresa Pública Municipal (apelante).

Inicialmente, afastei a possibilidade de interpretação conforme a constituição, como pretendia o apelante. A meu ver, isso não seria adequado na espécie, porque, em verdade, pretende-se a declaração de inconstitucionalidade de uma norma com sentido claro e expresso.

Prossegue-se, assim, quanto à análise da possibilidade de se debater a inconstitucionalidade da norma, na espécie, em sede de controle difuso.

De início cogitei ser essa a hipótese de se suscitar o incidente de inconstitucionalidade, porquanto o tema proposto é altamente controvertido, perpassando pela proposta de declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que se conclua que não são todas as empresas públicas que estariam a margem da possibilidade de recuperação judicial e/ou falência. Inclusive, na inteligência do art. 10, determinei a intimação das partes, abrindo-lhes oportunidade para se manifestarem sobre a possibilidade de ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

Contudo, reexaminando os autos, considero ser desnecessário provocar o Órgão Especial para a análise do tema. Isso, porque, a meu ver, em juízo de prelibação, é plenamente constitucional a norma questionada.

Anoto que o artigo 97 da CF veda a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, mesmo que em controle difuso de constitucionalidade, pelo órgão fracionário, devendo a discussão ser remetida ao Órgão Especial do respectivo Tribunal. Não é defeso, todavia, a declaração da constitucionalidade pelo órgão menor. Esse é exatamente o caso dos autos, como se demonstrará.

Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame do mérito recursal, propriamente considerado.

Artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005 - Constitucionalidade

Questiona-se, nesta oportunidade, o artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005, quanto a sua constitucionalidade, porquanto se nega, expressamente, os benefícios da recuperação judicial e da falência às empresas públicas.

O debate surgiu uma vez que a EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIÇOS, OBRAS E URBANIZAÇÃO - ESURB (apelante), Empresa Pública de Direito Privado, requereu a sua recuperação judicial. Esclarece que: "ajuizou a presente Ação de Recuperação Judicial com o intuito de submeter-se ao processo de Recuperação Judicial previsto na Lei n.º 11.101/05 (LRF), considerando estar diante de uma considerável crise financeira com um elevado comprometimento de seu fluxo de caixa e com baixo capital de giro, além de acumular vultosa dívida." (doc. 59). Alega que exerce atividade econômica, sendo equiparada às empresas privadas, não sendo coerente qualquer diferenciação entre a empresa pública e as empresas privadas, visto que a Constituição Federal propõem um equilíbrio entre elas (art. 173 da CF).

Sobre a referida empresa apelante, em estudo do seu ato constitutivo (doc. 03), verifica-se:

"Fica constituída a Empresa Municipal de Serviços, Obras e Urbanização, empresa pública municipal, dotada de personalidade jurídica de direito privado, patrimônio próprio e autonomia financeira e administrativa, sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, vinculada a Prefeitura Municipal de Montes Claros."

"São Objetivos da Empresa:

Executas obras e serviços de urbanização de Montes Claros, bem como coordenar, fiscalizar e controlar, idireta ou indiretamente a execução de tais obras e serviços.

Realizar ou promover estudos, projetos e obras relacionadas com a urbanização e o desenvolvimento econômico de Montes Claros.

Implantar infra-estrutura de desenvolvimento econômico.

Recuperar e urbanizar terrenos

Fabricar e comercializar materiais de construção para a população de baixa renda

Efetuar obras da construção civil

Efetuar obras de terraplanagem e transporte

Promover o reparo e conservação de obras, vias e logradouros públicos.

Construir parques e jardins

Explorar pedreiras, jazidas de areias.

Produzir e comercializar concreto asfáltico

Promover p asfaltamento ou pavimentação de qualquer tipo, de logradouros públicos ou particulares, estes últimos mediante contrato entre a Empresa e o particular interessado e mediante o pagamento do preço dos serviços e obras.

Implantar redes de água e esgotos"

Pelo que se percebe, trata-se de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, que realiza serviço de alta relevância para a municipalidade.

Sobre as empresas públicas, vale o destaque que a Lei 13.303/2016 (Estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias) as confere: "Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios" (Art. 3º da Lei 13.303/2016).

São, pois, entidades criadas pelo Poder Público para auxiliá-lo na execução de atividades relevantes ao interesse público. Isso resta disciplinado na Constituição Federal. Vejamos:

CF. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim esclarece a doutrina:

"As empresas estatais podem ser criadas com a finalidade de prestar serviços públicos mediante delegação do ente estatal, ou para exploração de determinadas atividades econômicas de interesse sociedade.

É importante salientar que, ainda que sejam criadas para fins de exploração de atividades econômicas, a finalidade destas empresas estatais deve ser o interesse público, não sendo possível a criação de entidade com a finalidade de obtenção de lucro. Com efeito, é possível que o lucro seja consequência de uma determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados do petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o mote de criação da entidade nem pode condicionar seus atos. (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: JusPodivum, 2017. F. 206)

Em razão da sua especial finalidade e natureza, essas entidades são submetidas a um regime jurídico MISTO, ou seja, devem respeitar os princípios da Administração Pública, mas não gozam dos benefícios que o Estado possui em decorrência do interesse público. A doutrina explica:

"São pessoas de direito privado da administração pública, o que, neste aspecto, as torna diferentes das Autarquias, mas seguem regime misto, haja vista não poderem gozar de prerrogativas inerentes ao Estado, submetendo-se, entretanto, às limitações do Estado que decorrem dos princípios administrativos.

Com efeito, quando o Estado cria empresas estatais, não lhes pode conceder benefícios fiscais ou vantagens processuais além daqueles igualmente concedidos aos particulares. Portanto, por serem de direito privado, não gozam das vantagens que o Estado possui em decorrência da supremacia do interesse público.

Nesse sentido, costuma-se estabelecer que o regime jurídico aplicado a estas entidades é um regime híbrido, ou misto, no qual, não estão presentes as prerrogativas estatais, no entanto, há a exigência de respeito aos princípios da Administração Pública." (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: JusPodivum, 2017. F. 208)

Sendo particular o seu regime jurídico, também o é a sua forma de extinção. O encerramento das atividades de uma empresa pública não segue o mesmo procedimento das empresas privadas, mas depende de especial autorização legal, assim como em sua criação. Logo, a sua extinção depende da promulgação de uma lei, autorizando e justificando o fim da atuação administrativa que garantia atividades voltadas ao interesse público. Ilustra-se:

"O Estatuto não fez menção aos requisitos para a extinção das entidades. Entretanto, se a autorização para serem instituídas pressupõe a edição de lei, como, inclusive, determina a Constituição, idêntica forma de autorização será necessária para que sejam extintas. Aplica-se aqui a teoria da simetria, em que atos constitutivos e extintivos devem ostentar a mesma fisionomia. Em suma, é vedado ao Poder Executivo proceder sozinho à extinção da entidade; se pretender fazê-lo, deve enviar projeto de lei à Casa legislativa para a edição da lei respectiva, de caráter extintivo. Entretanto, o projeto extintivo é da competência privativa do Chefe do Executivo, sendo vedada a iniciativa parlamentar (art. 61, §1º, II, e, da CF)." (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. F. 523/524)

"Conforme disposição expressa do art. 37, XIX da Constituição Federal, as empresas públicas e sociedades de economia mista são criadas por meio de lei específica autorizadora. Dessa forma, a lei específica somente autoriza a criação destas entidades, definindo, inclusive, a finalidade para a qual a empresa está sendo criada. De fato, não pode haver autorização legislativa genérica, mas sim, lei específica responsável pela autorização.

Pelo princípio da simetria das formas, sendo as empresas estatais criadas por meio de lei autorizadora, dependem de lei específica que autorize a sua extinção, não sendo admitido o seu desfazimento por meio de ato administrativo." (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: JusPodivum, 2017. F. 209)

Pelo exposto, verifica-se que a natureza da empresa pública revela algumas características essenciais, quais sejam: a) é uma pessoa jurídica de direito privado; b) o seu capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios; c) depende de lei autorizadora para a sua criação e extinção; d) tem por finalidade resguardar um interesse público; e) está submetida a um regime jurídico misto.

Como se passará a demonstrar, tais características afastam a aplicação da lei 11.101/2005, por manifesta incompatibilidade.

A Lei 11.101/2005, que: "regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária", é um microssistema que tem como paradigmas a proteção da função social da empresa e a garantia dos créditos.

Aqui, insta destacar que o que se pretende proteger, em verdade, é a continuação da "empresa", resguardando as atividades prestadas por àquela pessoa jurídica. Lembra-se que o conceito jurídico de "empresa" se distingue daquele coloquialmente apresentado, sendo que o termo "empresa" representa a atividade organizada, e não o empresário.

"O sentido da expressão 'elemento de empresa' equivale à pratica econômica da atividade, organizando-se para tanto. Vale dizer, aprofunda Vera Helena de Mello franco, 'quando o prestador de serviços profissionais se 'impessoaliza' e os serviços, até então pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial, perante a qual se torne um mero organizador." (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. F. 16)

Pelo exposto, inviável conceber que a Lei 11.101/2005 se atenta a proteção do empresário em si, mas apenas a empresa (atividade).

Essa característica denota a primeira incompatibilidade entre a Lei 11.101/2005 e as empresas públicas. Como já dito alhures, a empresa pública só pode ser caracterizada como tal quando verificada a ampla atuação do ente público. Logo, não tendo a lei 11.101/2005 qualquer dedicação à manutenção do empresário, sendo que em extremo é possível o seu afastamento, não seria possível cogitar a sua aplicação às empresas públicas, porque neste caso especial é impossível cogitar o uso de instrumentos que não pretendam resguardar uma de suas características essenciais (manutenção do poder público como controlador da empresa).

Prosseguindo. A Lei 11.101/2005 prevê um sistema que não pode ser cindido. Assim, não há como cogitar ser possível uma recuperação judicial, dispensando-se os demais efeitos da Lei 11.101/2005.

Sob esse parâmetro, necessário entender que a recuperação judicial possibilita dois resultados, o efetivo cumprimento do plano e retomada da atividade empresarial ou, com o seu insucesso, a convolação em falência.

Aqui reside a segunda incompatibilidade entre a Lei 11.101/2005 e as empresas públicas. Não teria como propor a falência de uma empresa pública.

Eventual convolação em falência, após a recuperação judicial, imporia a extinção forçada da sociedade, in casu, empresa pública. Ora, dois sérios problemas decorreriam deste ato: a) a extinção de uma empresa pública em desrespeito a norma que rege a espécie, pois inexistiria lei autorizadora para a sua extinção; b) a extinção da empresa pública em manifesta desatenção do interesse público.

Reforço que a empresa pública é criada por meio de lei autorizadora, para atender determinado interesse público. É uma especial condição deste tipo de pessoa jurídica. Assim, uma extinção forçada, pela via das normas empresariais, sem a devida atuação do Poder Executivo e Legislativo, poderia comprometer o interesse público envolvido, o que não é conveniente.

E mais, no caso específico da Apelante, o seu ato constitutivo (Decreto n 196/1985), alterado pelo Decreto nº 3.027/2013, já prevê o procedimento para a sua extinção e liquidação. Destaco:

"Art. 24 - Verificada a absoluta e incontornável impossibilidade legal ou material, da Empresa, de preencher os seus objetivos, entrará em liquidação e extinção.

Parágrafo único - Ocorrendo o previsto no artigo 24, os empregados da empresa oriundos de concurso público, de provas ou títulos ou em outras situações de contratos, deverão ser aproveitados em sua totalidade ou em grande parte dos quadros de servidores lotados na Prefeitura Municipal de Montes Claros.

Art. 25 - Ocorrendo a hipótese do artigo anterior, será nomeado um liquidante, pelo Prefeito Municipal, com aprovação da câmara, municipal em consonância com o atual diretor Presidente desta empresa, sendo que os bens e direitos da Empresa, atendidas as obrigações trabalhistas e responsabilidades assumidas, reverterão ao patrimônio do Município e das pessoas jurídicas que participarem da formação de seu capital social, proporcionalmente as respectivas integralizações. (doc. 03)

Por mais razão seria, no caso em apreço, inaplicáveis as regras da recuperação judicial, visto que o ato constitutivo da empresa prevê a sua forma de extinção, a qual deve ser observada, não justificando, em princípio, a escolha de outro procedimento.

Indo além, verifica-se ainda a terceira incompatibilidade entre a Lei 11.101/2005 e as empresas públicas, porquanto é evidente a relevante proteção ao crédito instituída no texto legal. Ora, bem se sabe que, havendo interesse público envolvido, as prioridades devem ser ponderadas e, por vezes, relativizadas. Contudo, em se tratando de recuperação judicial e falência, o direito dos credores não pode ser flexibilizado, nem mesmo em razão do interesse público, pois são normas voltadas exclusivamente às empresas privadas.

Pensar diferente significaria a criação de uma situação insustentável e mesmo antijurídica , porquanto autorizaria impor um quadro de perdas e danos (situação de flagrante injustiça) aos credores envolvidos. O procedimento da lei 11.101/2005 só se justifica dentro do contexto de todo o sistema, não podendo a empresa pública se beneficiar de uma norma ou outra, pondo-se à margem dos demais efeitos. O sistema não permite uma recuperação judicial ou falência flexibilizadas, de forma a atender também ao interesse público.

Em semelhante, a manifestação do i. representante do Ministério Público:

Além disso, e não menos aterrorizante, é que a concessão do favor legal (Recuperação Judicial) a empresas assim, que gozam de monopólio natural, acarretará odioso desequilíbrio no Mercado, pois, além da força do Estado na "captação" de "serviços" e de "clientes", impor-se-á a Credores condições recuperacionais que beiram o Calote, tolerável se vier em prol da preservação das empresas, com as alvíssaras que isso enseja, mas que significarão homizio à incompetência, que é o que indica a penúria que brande a Apelante, senão crime, cuja solução são destituição e substituição da Direção, na primeira hipótese, e cadeia, na outra, que aqui se açula tão só como hipótese e para fins de raciocínio. (doc. 80)

Por todo o exposto, convencido estou de que as normas da lei 11.101/2005 são incompatíveis com a natureza da empresa pública, não obstante, volto a frisar, não desconhecer os fortes argumentos que militam no sentido contrário.

Relembro, ainda, que o regime jurídico ao qual a empresa pública se submete é MISTO, ou seja, garante-se aquilo que é aplicado às empresas privadas, NO QUE COUBER. Como já explicado, é incompatível com a natureza da empresa pública a Lei 11.101/2005, razão pela qual não há como autorizar a sua aplicabilidade in casu. Não é isso que propõe a Constituição Federal ao dizer sobre o equilíbrio entre as empresas privadas e públicas, porquanto não se propõe um sistema jurídico igualitário para ambas, mas uma equiparação, sempre que possível, notadamente quanto ao afastamento das prerrogativas Públicas, quando se exerce atividades econômicas em concorrência com o mercado privado.

Em conclusão, reconheço a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 11.101/2005, sendo inaplicável à empresa pública a recuperação e a falência. Com efeito, mantenho a sentença e nego provimento à apelação.

CONCLUSÃO

Com tais considerações e razões de decidir, NEGO PROVIMETO À APELAÇÃO.

Custas recursais pelo apelante, na forma da lei, respeitadas as isenções legais.

Dispensada a complementação dos honorários advocatícios, em sede recursal, nos termos do artigo 85, §11, do CPC/2015, porquanto não houve arbitramento em Primeira Instância.

É o meu voto.>

<>

DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

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