Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJMG. Não obstante a opção legislativa de preservação da empresa, a Lei Federal n. 11.101/2005 prevê a possibilidade de convolação o pedido de recuperação judicial em falência, quando inviabilizada a recuperação

Data: 14/08/2018

A jurisprudência do TJMG admite a convocação da recuperação judicial em falência desde que descumpridos os itens do art. 73 da Lei de Recuperação Judicial e Falência. Veja-se:

EMENTA: Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Descumprimento do plano recuperacional. Insolvência financeira constatada e não ilidida. Artigos 61, §1° e 73, IV, ambos da Lei 11.101, de 2005. Aplicação. Convolação em falência. Apresentação de novo plano de recuperação. Ausência de previsão legal. Decisão mantida. Recurso ao qual se nega provimento. 1- Deferida a recuperação judicial, incumbe ao devedor observar e cumprir todas as obrigações previstas no plano apresentado em juízo.

2- Havendo inadimplemento ou descumprimento de obrigação, o juiz decretará a falência do empresário ou da sociedade empresária em recuperação judicial. (Agravo de Instrumento 1.0283.11.000448-0/37. Des. Marcelo Rodrigues, 2ª CÂMARA CÍVEL, DJe 20/02/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO PENDENTE. EXAURIMENTO DO OBJETO DA RECUPERAÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA. PROSSEGUIMENTO DO INCIDENTE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DA LEI Nº 11.101/05. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO REGULAR PROSSEGUIMENTO DA FALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Evidenciada a hipótese contida no art. 73, IV c/c art. 74 da Lei nº 11.101/05, pode o magistrado convolar a recuperação judicial em falência, independentemente

da existência de incidente de impugnação de crédito, que deverá ter prosseguimento paralelo à falência, tal como se conclui da interpretação da norma inserta no art. 80 daquele mesmo diploma legal. (Apelação Cível 1.00274.10.010456-4/001, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, DJe 27/04/2017)

Portanto, a prática de ato que importar descumprimento do plano de recuperação ou o abandono do estabelecimento são hipóteses que autorizam a convolação da recuperação judicial em falência.

Íntegra do acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - "MENS LEGIS" DE PRESERVAÇÃO DA EMPRESA - CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA - POSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL. 1- A Lei nº 11.101/05 revela preocupação com a preservação da empresa adotando todas as medidas para a superação da crise; 2- Não obstante a opção legislativa de preservação da empresa, a Lei nº 11.101/05 prevê a possibilidade de convolação o pedido de recuperação judicial em falência, quando inviabilizada a recuperação.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.17.005893-7/003 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE(S): M&M CEREALISTA LTDA - AGRAVADO(A)(S): JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS/CONCORDATAS, REG.PÚBLICO DE CONTAGEM

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. RENATO DRESCH

RELATOR.

DES. RENATO DRESCH (RELATOR)

V O T O

M&M CEREALISTA LTDA. interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Juiz Rogério Braga, da 1ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem, nos autos da Recuperação Judicial, que convolou a recuperação judicial em falência.

A empresa agravante informa que requereu sua recuperação judicial, em 2015, diante das dificuldades que sofreu em razão da grave crise econômica pela qual o País atravessa, que não foram suplantadas mesmo com a redução do quadro de funcionários e dos custos operacionais, inclusive mudou o endereço da sede para local de valor locatício inferior, todavia a inicial foi indeferida, por isso interpôs apelação e esta 4ª Câmara cassou a sentença e concedeu novo prazo para a emenda da inicial. O recurso foi julgado em 2017. Afirma que, com o retorno dos autos, o Juízo designou perícia com elevador valor, contra o que se insurgiu por meio de agravo de instrumento, ao qual esta 4ª Câmara Cível deu parcial provimento para reduzir o valor dos honorários periciais e a faculdade de parcelar. Alega que, iniciado o parcelamento, foi também nomeado Administrador Judicial que, em visita ao endereço da empresa, constatou que a empresa não estava em funcionamento. Diante de tal informação, a recuperação judicial foi convolada em falência, ao fundamento de que o pedido de recuperação foi fraudulento, já que a empresa não estava em funcionamento.

Aduz que requereu a recuperação porque a empresa tem efetiva condição de se recuperar e que a suspensão de suas atividades objetivou com que a situação financeira não se agravasse, com aumento da dívida com credores e com o Fisco, mas que não há dívida bancária. Afirma que não pode ser penalizada pela demora no deferimento do pedido de recuperação judicial, porque em nada contribuiu para tal resultado, mas, sim, entende que decorreu da morosidade do Judiciário na prestação jurisdicional. Pretende que o plano de recuperação judicial seja analisado por esta Câmara, já que estava dentro do prazo para sua apresentação. Requer a atribuição do efeito suspensivo "para fins de julgar procedentes os pedidos interpostos na peça" e, no mérito, a anulação da decisão e que seja determinado o processamento da recuperação judicial, com retorno dos autos à origem, além de que "seja apreciado e provido o plano de recuperação judicial juntado...".

Foi indeferido o pedido de atribuição do efeito suspensivo (JPe nº 261).

O agravante se manifestou, informando que o Juízo da Falência determinou a abertura de inquérito para apurar eventual cometimento dos crimes previstos no art. 168 da Lei nº 11.101/05 e artigos 299 e 347 do CP, e requer a reconsideração da decisão que indeferiu a atribuição de efeito suspensivo (JPe nº 262).

A d. PGJ se manifestou pela manutenção da decisão, ao argumento de que há prova de abandono do estabelecimento comercial, o que permite a convolação da recuperação judicial em falência (JPe nº 265).

É o relatório

Do pedido de reconsideração

O Agravante formulou pedido de reconsideração, para que seja deferido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto.

Aplica-se ao presente pedido de reconsideração o CPC/2015.

A utilização do pedido de reconsideração contra decisão que recebe o agravo de instrumento, atribuindo-lhe ou não efeito suspensivo, no âmbito deste Tribunal de Justiça era admitida em razão da ausência de previsão recursal contra tais decisões.

Conforme adverte Scarpinella Bueno:

O "pedido de reconsideração", por não ser recurso, não viabiliza, para aquele que o apresenta, direito subjetivo quanto a' sua apreciação (v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte I). Não existe direito da parte ou, se for o caso, do terceiro, de formular pedidos de reconsideração. Não havendo direito das partes, impensável que se tenha correlato dever de manifestação do juiz no interior da relação jurídica processual. Por isto a negativa de haver direito subjetivo publico quanto a' apreciação de tais pedidos. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais 5. ed. Saraiva, 11/2013. VitalSource Bookshelf Online. p. 429)

O Código de Processo Civil de 2015 prevê o cabimento de agravo interno contra as decisões proferidas pelo relator, sem distinção (art. 1.021, CPC), regra esta que se aplica ao presente caso por se tratar de decisão de recebimento de agravo proferida na vigência do CPC/2015.

A reconsideração, neste caso, poderá ser exercida a critério do relator, nos autos do agravo interno, conforme previsão do art. 276, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Não há previsão, contudo, de formulação de pedido autônomo de reconsideração quando houver recurso próprio.

É o que adverte Cassio Scarpinella Bueno:

Ademais, em um sistema processual civil como e¿ o brasileiro, em que toda decisão e¿ recorrível, mesmo quando, a depender da situação, a lei diga o contrario (v. n. 3.5 do Capítulo 7 da Parte I), e, mais, em que a falta de recurso efetivamente apto a salvaguardar o recorrente de lesão ou ameaça a direito seu rende ensejo a' impetração de "mandado de segurança contra ato judicial" (v. n. 2 do Capítulo 4), e¿ de se colocar em dúvida, vez por todas, a subsistência e a utilidade de expedientes como o "pedido de reconsideração" aqui noticiado. Trata-se, aos olhos deste Curso, de um mecanismo que mais se justifica pelos usos e costumes forenses - típica manifestação de um verdadeiro "direito processual consuetudinário" - do que, como deve ser, por forca do "modelo constitucional" e do "modelo infraconstitucional" do direito processual civil. (Op. cit. p. 431)

Desse modo, tenho como inadmissível o pedido de reconsideração contra a decisão do relator que analisa a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, diante da existência de recurso próprio.

Com tais considerações, não conheço do pedido de reconsideração.

Do agravo

Conheço do recurso, presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Passo a analisar os requisitos para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, que são o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, CPC/2015).

A agravante se insurge contra a sentença que convolou a recuperação judicial em falência.

Da convolação da recuperação judicial em falência

A Lei nº 11.101/05, que regula a recuperação judicial e extrajudicial, bem como a falência do empresário e da sociedade empresária, externa a preocupação do legislador em preservar a empresa viável para que supere a situação de crise. Veja-se:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Não se olvida que a "mens legis" é a prevalência da recuperação da empresa, da superação da crise econômico-financeira, e, somente na impossibilidade de preservação da empresa, diante da crise insuperável, é que será eliminada pela falência de seu titular, liquidando seu ativo para pagamento do passivo.

Na lição de Sérgio Campinho,

(...) A recuperação vai sempre pressupor a empresa viável, que passa por um estado de crise temporária e superável pela vontade dos credores. Um dos requisitos para se preferir a recuperação judicial à falência é justamente a confiança dos credores na demonstração de que a empresa se afigura ativa, produzindo meios capazes de superar a sua debilidade financeira. (...) (Falência e recuperação de empresa : o novo regime da insolvência empresarial. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Renovar, 2012. p. 127)

Não obstante a opção legislativa, a Lei nº 11.101/05 prevê a possibilidade de convolação o pedido de recuperação judicial em falência, nas seguintes hipóteses:

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

I - por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II - pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

III - quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

IV - por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

A Lei de Falências ainda estabelece que:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...)

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

(...)

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

(...)

A jurisprudência deste TJMG admite a convocação da recuperação judicial em falência desde que descumpridos os itens do art. 73 da Lei de Recuperação Judicial e Falência. Veja-se:

EMENTA: Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Descumprimento do plano recuperacional. Insolvência financeira constatada e não ilidida. Artigos 61, §1° e 73, IV, ambos da Lei 11.101, de 2005. Aplicação. Convolação em falência. Apresentação de novo plano de recuperação. Ausência de previsão legal. Decisão mantida. Recurso ao qual se nega provimento. 1- Deferida a recuperação judicial, incumbe ao devedor observar e cumprir todas as obrigações previstas no plano apresentado em juízo.

2- Havendo inadimplemento ou descumprimento de obrigação, o juiz decretará a falência do empresário ou da sociedade empresária em recuperação judicial. (Agravo de Instrumento 1.0283.11.000448-0/37. Des. Marcelo Rodrigues, 2ª CÂMARA CÍVEL, DJe 20/02/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO PENDENTE. EXAURIMENTO DO OBJETO DA RECUPERAÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA. PROSSEGUIMENTO DO INCIDENTE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DA LEI Nº 11.101/05. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO REGULAR PROSSEGUIMENTO DA FALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Evidenciada a hipótese contida no art. 73, IV c/c art. 74 da Lei nº 11.101/05, pode o magistrado convolar a recuperação judicial em falência, independentemente

da existência de incidente de impugnação de crédito, que deverá ter prosseguimento paralelo à falência, tal como se conclui da interpretação da norma inserta no art. 80 daquele mesmo diploma legal. (Apelação Cível 1.00274.10.010456-4/001, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, DJe 27/04/2017)

Portanto, a prática de ato que importar descumprimento do plano de recuperação ou o abandono do estabelecimento são hipóteses que autorizam a convolação da recuperação judicial em falência.

Da casuística em análise

Verifica-se que a empresa requereu sua recuperação judicial em petição protocolizada em 17/12/2015 e forneceu o seguinte endereço comercial: "Rod. BR 040, KM 688, Pavilhão 09, Bairro Kennedy, Contagem, MG, CEP: 32145.900" (JPe nº 29).

Todavia, antes de distribuir a inicial, em 02/12/2015, promoveu alteração contratual para modificar o endereço da sede para a "Rua João Ferreira Gomes nº 179 - Galpão - bairro São Sebastião - Contagem/MG" (cláusula segunda, JPe nº 111).

O Administrador Judicial, em relatório bem detalhado, informa que compareceu ao endereço indicado na inicial, em 27/02/2018, e "constatou que o local está fechado, sem qualquer atividade comercial". Buscou obter informações que vários vizinhos de loja, que noticiaram que a empresa recuperanda "deixou aquele local há mais de dois anos".

Por essa razão, foi ao endereço que consta na alteração contratual e também "encontrou o galpão totalmente fechado. Bateu diversas vezes no portão do galpão, mas não foi atendido por ninguém" (JPe nº 187). O Administrador, então, buscou informações com vizinhos, que afirmaram inexistir atividade no local e encontrou um ex-funcionário, que esclareceu que, entre o final de 2015 e o início de 2016, foram demitidos quase todos os funcionários, "quitando as verbas trabalhistas".

Em nova visita, em 21/03/2018, a Administradora Judicial novamente não encontrou ninguém no local (JPe nº 218).

O Administrador relata (JPe nº 218, fl. 2):

Deste modo, resta incontroverso que, apesar da declaração da Recuperanda no sentido de que as atividades seriam retomadas, é fato incontroverso que a as atividades da Recuperanda continuam paralisadas desde dezembro/15, ou seja, há mais 02 anos, e que até a presente data o portão está fechado, não há funcionários trabalhando no local, carregamento ou descarregamento de mercadorias.

Além disso, o próprio contador informou que a empresa recuperanda "encerrou suas atividades em 2015..." (JPe nº 174).

As manifestações da Administradora Judicial noticiam sobre as inspeções que realizou no local, bem como as informações que buscou com vizinhos e antigo funcionário da situação atual da empresa, além da análise dos documentos juntados, de modo que subsidiaram a decisão que convolou a recuperação judicial em falência.

Desse modo, não se vislumbra, nesta análise, a pretensão de efetiva recuperação por parte da empresa, que demitiu funcionários e paralisou as atividades.

A alegação da agravante de que não poderia aguardar decisão judicial sobre a recuperação, por isso suspendeu suas atividades, é incompatível com a intenção daquele que pretende dar continuidade às atividades para superar a crise. E, ainda, não condiz com as informações prestadas pelo próprio Contador da empresa, no sentido de que a paralisação das atividades ocorreu ainda em 2015, ano em que distribuiu a ação.

Não foi ilidida a não observância dos termos da recuperação judicial, de modo que se justifica a convolação em falência, todavia não justificasse a alteração da decisão.

Assim considerando, nesta análise prefacial, não vislumbro a probabilidade do direito invocado a autorizar a alteração na decisão que decretou a quebra da agravante.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e mantenho a decisão.

Custas na forma da lei.

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

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