Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

Cristiano Imhof tooltip

Precisa de ajuda?

Ligue +55 47 3361-6454

contato@booklaw.com.br

Jurisreferência™

TJMG. O pedido de convolação em falência, com base no parágrafo único do art. 73 da Lei Federal n. 11.101/2005, deve ser feito mediante ação própria

Data: 06/12/2018

A respeito do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 11.101/2005, mencionam-se lições de Moema Augusta Soares de Castro sobre o procedimento do pedido de convolação:

(...)

O credor mencionado no parágrafo único objeto deste comentário deverá ajuizar pedido regularmente instruído, distribuído normalmente, que será remetido ao juiz da recuperação, já prevento no forma do §8º do art. 6º da lei.

Se e quando vier a ser decretada a falência nos autos apartados, a sentença deverá ser juntada por cópia aos autos da recuperação, que será extinta para prosseguimento do processo de falência. (Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas: Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005/ coordenadores Osmar Brina Corrêa-Lima, Sérgio Mourão Corrêa Lima. - Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 486/487)

Conforme exposto, o pedido de convolação em falência com base no p. único do art. 73 da Lei de Recuperação Judicial e Falência deve ser feito mediante ação própria, conforme ponderado pelo d. Juízo de primeiro grau.

Íntegra do acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - INOVAÇÃO RECURSAL - OCORRÊNCIA - CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA - ART. 73, P. ÚNICO DA LEI 11.101/2005 - AÇÃO PRÓPRIA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - AÇÃO PRÓPRIA - DESPROVIMENTO. O questionamento de razões não aduzidas em primeira instância configura-se como inovação recursal, o que enseja o conhecimento parcial do recurso. O pedido de convolação em falência com base no p. único do art. 73 da Lei de Recuperação Judicial e Falência deve ser feito mediante ação própria sendo necessária a análise das alterações fáticas, visto que transcorrido pequeno lapso temporal e com a interposição de novo recurso identificou-se circunstância excepcional para provimento do pedido da empresa recuperanda, com respaldo dos administradores judiciais. Pedido de indisponibilidade de bens dos sócios da empresa recuperanda e de suposta incorporadora, pessoas estranhas à lide, com personalidades jurídicas diversas, por conseguinte, possuidoras de autonomia patrimonial, razão pela qual necessária a instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou ação própria para que seus bens sejam atingidos. Desprovimento do recurso é medida que se impõe.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0702.16.015067-9/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - AGRAVANTE(S): ZARRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS - AGRAVADO (A) (S): F. FILHOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA NEGAR PROVIMENTO.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES

RELATORA.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES (RELATORA)

V O T O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por Zarro Sociedade de Advogados contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Uberlândia nos autos da Recuperação Judicial ajuizada por F. Filhos Indústria e Comércio Ltda, que indeferiu o pedido de convolação em falência, nos seguintes termos (fls. 42/43 - TJ):

Indefiro os pedidos de convolação da recuperação judicial em falência, uma vez que não se fazem presentes os requisitos do art. 73, incs. I a IV, da Lei nº 11.101/2005.

Até porque, ainda não fora constituída a assembleia geral de credores, a qual, na forma do art. 42 da lei de regência, poderá deliberar quanto à providência ora pleiteada.

Demais disso, a devedora apresentou seu plano de recuperação no prazo previsto no art. 53 da LRF, o qual fora recebido por este Juízo, não havendo, até então, nenhuma prova de que tenha sido descumprido.

Por seu turno, o pedido de falência com base na prática de atos fraudulentos por parte do devedor deve ser formulado através de ação própria, consoante se infere do art. 73, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005, assegurado o contraditório e o amplo direito de defesa, o que também ocorre em relação ao pleito de indisponibilidade de bens.

Por conseguinte, desacolho as pretensões veiculadas nesse sentido, por falta de amparo legal.

Preliminarmente, a agravante alega que o § 1º do art. 56 da LRF determina a realização da assembleia geral em até 150 (cento e cinquenta) dias após o deferimento do processamento da recuperação judicial, porém, no caso, o processamento fora deferido em 24/02/2016, sendo a assembleia marcada para o dia 23/08/2017, verificando-se descumprimento ao direito dos credores.

Aponta que a recuperanda, ora agravada, incidiu nas práticas descritas no artigo 94, inciso III, "a", "b" e "c"(que ensejam na decretação de falência), já que os sócios desta constituíram uma segunda empresa, tendo como sócia a própria recuperanda. A nova sociedade empresaria tem como objeto social a "participação em outras sociedades como sócia ou acionista", indicando que foi constituída com objetivo de desviar e ocultar bens dos sócios.

Expõe que a agravada retirou dois imóveis, de valor cuja soma ultrapassa o valor de cinco milhões de reais e incorporou ao patrimônio da nova sociedade cinco meses antes do pedido de recuperação judicial, indicando fraude.

Aduz que a venda destes dois imóveis já seria o suficiente para pagamento de todos os credores habilitados neste processo de recuperação.

Indica que a fraude praticada já foi reconhecida em ação de execução promovida contra a agravada, em que se desconsiderou a personalidade jurídica.

Argumenta que um dos sócios da empresa agravada possui diversas empresas, com vultosos capitais sociais, concluindo-se que a empresa recuperanda foi propositalmente esvaziada para que caísse em situação de insolvência, obtendo, então, lucro decorrente de lesão aos seus credores.

Exclama, ainda, que os sócios da agravada constituíram diversas offshores em Miami, cujo patrimônio é constituído por três imóveis no exterior.

Sustenta que o processamento da recuperação judicial foi deferido há mais de um ano, contudo, até o momento, não se iniciou qualquer plano de recuperação judicial, inclusive, as atividades da sociedade encontram-se paralisas desde março de 2016.

Pleiteia a decretação de indisponibilidade de bens, já que evidente a existência de grupo econômico e a confusão patrimonial entre a empresa recuperanda e demais empresas constituídas por seus sócios, além de fortes indícios de fraude, sendo imprescindível a decretação desta medida, objetivando a manutenção do patrimônio da empresa em favor à universalidade dos credores.

Portanto, requer o recebimento e conhecimento do recurso, concedendo o pedido de antecipação da tutela recursal para decretar a convolação em falência da empresa agravada; decretar a indisponibilidade de bens e ativos existentes em nome dos sócios da recuperanda, bem como das pessoas jurídicas: PNV Participações Ltda, Patrícia Nonato Vieira Pannunzio e Hugo Vieira Pannuzio; decretar a indisponibilidade de bens no exterior, inclusive utilizando-se da cooperação internacional, do sócio Hugo Vieira Pannuzio. Ao final, que seja dado integral provimento, para revogar a decisão proferida na origem.

O recurso foi recebido às fls. 2.206/2.208 - TJ, sendo indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.

A Zarro Sociedade de Advogados (agravante) atravessou petição às fls. 2.214/2.223 - TJ requerendo a reconsideração da decisão de fls. 2.206/2.208v. - TJ que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo formulado.

Alega que está evidenciada a existência de grupo econômico e a confusão patrimonial entre as empresas em razão da coincidência entre os sócios e participação da própria empresa recuperando no quadro societário da empresa constituída.

A peticionária argumenta que a própria empresa recuperanda aponta a existência de bens imóveis quando se manifestou sobre o pedido de indisponibilidade de bens, bem como a medida constritiva se insere dentro do poder geral de cautela que é cabível em virtude de indícios de fraude.

Assevera que a indisponibilidade de bens não acarretará transferência de propriedade de bens, mas apenas proibição de venda com o objetivo de assegurar eventual arrecadação de bens da mesma empresa do grupo econômico.

Requer, então, a reconsideração da decisão monocrática proferida para decretar a indisponibilidade de quatro imóveis indicados em sua petição.

Recebido o pedido de reconsideração, o mesmo restou indeferido (fl. 2.252 - TJ).

A parte agravada, devidamente intimada, apresentou contrarrazões às fls. 2.255/2.261 - TJ, ensejo em que argumenta a recuperanda não cometeu qualquer conduta que se amolde a hipótese legal que autorize a convolação em falência, visto que apresentou plano de recuperação judicial dentro do prazo previsto em lei, além de estar com atividade produtiva gerando empregos.

Em relação à constituição da empresa PNV Participações, pontua que foi omitido por "orientação jurídica da própria sociedade Agravante com a finalidade de incorporar/transferir a esta dois imóveis dos agravados sendo um descrito na matrícula 97.983, situado nesta cidade, avaliado em R$ 498.856,54 (quatrocentos e noventa e oito mil oitocentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos) e outro imóvel descrito na matrícula nº 14.071, avaliado em R$ 198.560,00 (cento e noventa e oito mil quinhentos e sessenta reais), situado nesta cidade, no bairro Jardim Altamira, à Rua Antonio Luiz Bastos, 400, conforme contrato de constituição de empresa às fls. 70 e 71."

Em relação ao primeiro imóvel, sustenta que é o terreno onde se encontra o parque industrial da empresa F. FIlhos Indústria Ltda e, o segundo imóvel, é a residência de Patrícia Nonato Vieira Pannuzio. De tal modo, aduz que são bens impenhoráveis, já que de família, razão pela qual não houve fraude.

Ressalta, ainda, que os referidos bens foram declarados nos autos da Ação de Recuperação Judicial.

Sendo assim, pleiteia o desprovimento do presente recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer às fls. 2.284/2.287 - TJ, oportunidade em que pondera "que os dispositivos disciplinadores do processo de recuperação judicial - (...) - devem ser interpretados com base no princípio da preservação da empresa".

Vislumbra que "estão presentes indícios de que o patrimônio da empresa recuperanda pode ter sido alvo de desvio com o intuito de prejudicar os credores, especialmente no que tange aos dois imóveis - terreno onde se localiza a sede da empresa e o imóvel residencial da sócia Patrícia Nonato - transferidos para a empresa PNV Participações Limitadas, possivelmente criada com este único fim", contudo, pela Assembleia Geral de Credores estar datada para o dia 23 de agosto de 2017, entende que deve ser realizado tal ato, momento em que os interessados decidirão sobre a continuidade do processo ou a convolação em falência.

Diante do exposto, opina pelo desprovimento do recurso.

Foi determinada a intimação da parte agravante à fl. 2.288 - TJ para que se manifestassem sobre o cabimento do recurso.

A parte agravante se manifestou às fls. 2.290/2.298 - TJ; 2.299/2.307 - TJ; 2.308/2.317 - TJ pelo cabimento do presente recurso.

À fl. 2.328 - TJ foi determinada a intimação das partes para que se manifestassem sobre o amoldamento do caso ao IRDR nº 1.0000.16.058664-0/006.

O agravante se manifestou às fls. 2.330/2.331 - TJ pontuando que as medidas urgentes devem ser julgadas, de modo que requer a apresentação de relatório com dia para o julgamento do recurso.

A parte agravada se manifestou às fls. 2.333/2.335 - TJ, indicando que o recurso deve ser julgado extinto sem julgamento do mérito, em face da perda de objeto. De tal modo, noticia que nos autos de primeira instância já houve a 1ª e 2ª Convocação da Assembleia Geral de Credores, sendo aprovado o Plano de Recuperação pela maioria.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça reiterou o parecer anteriormente exarado às fls. 2.348/2.349 - TJ.

Determinada a intimação da parte agravante para se manifestar acerca de possível perda de objeto, esta se quedou inerte (fl. 2.352 - TJ).

É o sucinto relatório.

Prefacialmente, tendo em vista o grande volume de documentos que instruem o presente recurso, necessária narrativa cronológica dos principais fatos ocorridos no curso processual que servirão como premissas para a resolução das controvérsias recursais.

Pois bem, em análise do conjunto probatório, identifica-se que a pessoa Jurídica F. Filhos Indústria e Comércio Ltda, representada pela sócia e administradora Patrícia Nonato Vieira Pannunzio, requereu Recuperação Judicial em 12 de fevereiro de 2016 (fls. 97/120 - TJ).

Em suas razões, a sociedade aduz que:

Após a inauguração do novo parque fabril, a Requerente teve relevante expansão de suas atividades, aumentando sua linha de produção e força de vendas.

Todavia, já a partir do início de 2015, foi surpreendida com expressivo aumento de seu custo de produção, tendo em vista o aumento do preço de seus principais insumos e da mão de obra.

De outro lado, em face da crise que já vinha se instalando desde início do ano de 2014, teve queda nas suas vendas o que comprometeu sua geração de caixa, gerando um relevante desequilíbrio em seu fluxo de caixa.

Este movimento obrigou a Requerente a aumentar seu endividamento que, antes, era relacionado ao capital de giro e, depois, passou a ser necessário para pagamento de juros.

A partir daí, já com a instalação de uma crise em âmbito nacional, sua situação piorou, pois, além dos elevados custos de sua produção, ainda convivia - e convive - com diminuição da demanda de seus produtos, agravada com os elevados juros cobrados pelos bancos.

(...)

Portanto, evidente que a delicada situação financeira da Requerente é momentânea, causada por eventos não motivados pela mesma, sendo certo que, uma vez deferido o processamento de sua recuperação judicial, terá capacidade e condições de manter suas atividades tanto para mantes os empregos diretos e indiretos quanto para manter importante fonte produtora de riquezas, e, ainda, a própria receita tributária gerada.

(...)

Conjuntamente à inicial, a empresa requerente anexou a "8ª Alteração Contratual Consolidada de Sociedade Empresária Limitada" (fls. 124/129 - TJ), constando como sócios Patrícia Nonato Vieira Pannunzio, Eduardo Azevedo Pannunzio e Hugo Vieira Pannunzio.

Adiante, há "relação integral dos bens particulares dos sócios administradores" (fls. 249/251 - TJ) constando em relação à Patrícia, dois terrenos situados em Uberlândia, ambos na Rua Antônio Luiz Bastos, Bairro Marada da Colina, sendo um no lote 30 e outro no 31. Quanto ao Hugo, indica-se apenas uma "moto Honda GL 1800 Gold Wing, ano 2006/2006".

O d. Juízo de primeira instância, como primeiro despacho, determinou "à requerente o prazo de 10 (dez) dias para cumprir adequadamente a exigência prevista no inciso I do art. 51 da Lei n.11.101/2005 - explanar as causas concretas de sua situação patrimonial e das razões da crise econômica-financeira que a teria atingido - sob pena de indeferimento da recuperação judicial e própria inicial" (fls. 838/839 - TJ).

Ato contínuo, a sociedade F. Filhos Indústria e Comércio Ltda. se manifestou às fls. 842/844 - TJ, explicitando, resumidamente, sobre o aumento da matéria-prima e a queda do faturamento.

Com base na emenda da inicial, o d. Juízo a quo deferiu o processamento da recuperação judicial, na data de 25 de fevereiro de 2016, nos seguintes termos (fls. 845/849 - TJ):

(...)

No caso em apreço, conforme se verifica dos autos, é patente a crise econômica-financeira da devedora, ficando demonstrada através do seu balanço patrimonial dos últimos três anos (fls. 38/48), donde se observa que suas despesas, que antes representavam 4,04% do seu faturamento, em 2015, passaram a atingir mais de 25% dele, ensejando uma considerável queda de sua receita.

Outrossim, a relação de seus credores é bastante extensa (fls. 52/147), como também o é a lista de protestos em seu nome (fl. 181/204) ou a relação de processos em que figura como ré/executada (fls. 206/209).

Nesse diapasão, tenho por preenchidos os requisitos legais dos arts. 47,48 e 51 da LRF, de modo que o processamento da providência almejada é medida que se impõe.

Por esses fundamentos, com supedâneo no art. 52 da Lei 11.101/2005, DEFIRO o processamento da recuperação judicial de F. FILHOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e, por conseguinte (...)

Na data de 20 de abril de 2016 a empresa recuperanda requereu a juntada de Plano de Recuperação Judicial (fls. 1.019/1.041 - TJ), anexando laudo econômico-financeiro e laudo de avaliação de bens e ativos (fls. 1.042/1.165 - TJ), sendo que, ao final, considerando máquinas, equipamentos, ferramenteas, móveis, utensílios, computadores, veículos, empilhadeiras, edificações, terreno e benfeitorias, o avaliador apontou o montante de R$ 10.140.000,00 (dez milhões cento e quarenta mil reais) como o patrimônio total da recuperanda.

Extrai-se dos indigitados laudos, a avaliação do bem imóvel da pessoa jurídica, que é especificado como "Um imóvel urbano, localizado no distrito industrial de Uberlândia à Rua Ângelo Pizzato, nº 301 constituído de uma área industrial construída de 4.089,86m², com todas as suas dependências, instalações e benfeitorias existentes e bem assim em seu respectivo terreno designado por lote nº 07-A da quadra nº20.8, medindo 14.350,00m²(...)" (fls. 1.044/1.045 - TJ).

Com o andamento processual, os administradores judiciais requereram, dentre outras diligências, em maio de 2016, o que se segue (fls. 1.370/1.376 - TJ): "Pelo exposto, requerem os Administradores Judiciais seja a Recuperanda intimada a: a) Juntar aos autos cópia da matrícula atualizada do imóvel em que se encontra instalado seu parque industrial; (...)".

Sendo assim, o d. Juízo de primeiro grau se manifestou em junho de 2016 (fls. 1.395/1.396 - TJ), recebendo o plano de recuperação e determinando abertura de prazo para eventuais objeções dos credores, além de deferir o indigitado pedido formulado pelos administradores judiciais.

A Zarro Sociedade de Advogados (agravante), em sua primeira manifestação, datada de junho de 2016 consigna que (fls. 1.712/1.714 - TJ):

(...)

A Sociedade de Advogados peticionária também é credora da Requerente, movendo em seu desfavor uma ação de execução que tramita perante a 5ª. Vara Cível desta Comarca de Uberlândia, sendo que naqueles autos logrou êxito em comprovar que a contumaz devedora agiu e age de má-fé em relação aos credores, empregados, parceiros comerciais e, claro, ao Estado, na medida em que deliberadamente deixa de pagar tributos.

É que pouco antes da distribuição deste feito - e certamente já projetando seu ajuizamento como parte de um sórdido plano de ocultação patrimonial - a Autora e a família que lhe é proprietária abriram "offshores" no estado americano da Flórida, adquiriram imóveis também na Flórida, formaram empresas para gestão de ativos financeiros e constituíram "holdings" imobiliárias aqui no Brasil, para onde transferiram imóveis caríssimos.

Uma destas empresas, a PNV (Patrícia Nonato Vieira) Participações Ltda. já é objeto de interesse do diligente Sr. Administrador Judicial, conforme se observa do expediente de fls. 1221.

É um patrimônio total de, no mínimo, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Neste contexto, a declaração de fls. 154 destes autos é um ultraje, um desrespeito, para dizer o mínimo, com o Poder Judiciário.

Não é, nem nunca foi, intenção da Autora recuperar a empresa e solver seus débitos, e, desta forma, não são surpreendentes as constatações de fls. 1209 (Relatório de Atividades da Empresa - "não há atividade industrial desde dezembro de 2015") e fls. 1211 (Dos Resultados de Março 2016 - "a autora não conclui fechamentos e seu contador não atende às solicitações do Administrador Judicial").

(...)

Assim, após vista geral acerca da documentação ora acostada, requer de V. Exa., nos termos do artigo 73 da Lei de Recuperação Judicial, a CONVOLAÇÃO DA PRESENTE RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA, e, ato contínuo, a decretação de indisponibilidade de todos os bens cuja tentativa de ocultação deu-se na forma aqui exposta, inclusive dos ativos existentes no exterior (Auxílio Direto - Novo CPC).

Conjuntamente à manifestação é juntado "incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica" formulado perante outro juízo (fls. 1.715/1.721 - TJ), o qual possui documentos de entidade no Estado da Flórida nos Estados Unidos, cujo agente é Hugo Pannunzio (fls. 1.730/1.733 - TJ); consulta junto ao SPC Brasil, em relação à Hugo Pannunzio, o qual indica participação em cinco sociedades empresárias (fls. 1.734/1.736 - TJ); Ficha Cadastral da sociedade PNV Participações Ltda junto à Junta Comercial, contendo como sócio administrador, dentre outros, a empresa recuperanda, datado de 16 de junho de 2015 (fls. 1.737/1.738 - TJ); Contrato de Constituição da PNV Participações Ltda, o qual indica como sócios Patrícia Nonato Vieira Pannunzio, Hugo Vieira Pannunzio e F. Filhos Indústria Comércio Ltda, datado de 16 de junho de 2015 (fls. 1.739/.1744 - TJ); Certidão do imóvel situado na Rua Angelo Pizzato nº 301 cuja propriedade é de PNV Participações Ltda, advindo de incorporação da F. Filhos Indústria e Comércio Ltda (fls. 1.745/.1746 - TJ); por fim, a Certidão do Terreno situado na Rua Antônio Luiz Bastos, lote nº 30, que restou integralizado junto ao patrimônio de PNV Participações Ltda, advindo de Patrícia Nonato Vieira Pannunzio (fls. 1.747/1.749 - TJ).

A empresa recuperanda, em manifestação de fls. 1.762/1.763 - TJ, em obediência ao despacho de fls. 1.395/1.396 - TJ, juntou certidão atualizada do imóvel em que se encontra o parque industrial (fls. 1.767/1.773 - TJ), sendo confirmada a informação anteriormente anotada, de que restou incorporado pela PNV Participações Ltda.

Em julho de 2016, o d. Juízo de primeiro grau deu vista aos Administradores Judiciais a respeito do indigitado documento (fl. 1.801 - TJ), razão pela qual se manifestaram no mesmo mês (fls. 1.822/1.825) nos seguintes termos:

(...)

I.1) Dos indícios de fraude na transferência do imóvel da matrícula nº 97.983 (fls. 1.597) para o nome de Patrícia Nonato Vieira Pannunzio

4. Inicialmente, chama à atenção o fato de o imóvel objeto da matrícula nº 97983 (fls. 1.597), que já foi de propriedade da F. Filhos Indústria e Comércio Ltda, hoje ser de propriedade de PNV Participações Ltda (CNPJ nº 22713.396/0001-57), empresa particular de propriedade da sócia, Sra. Patrícia Nonato Vieira Pannunzio, num procedimento de incorporação imobiliária.

5.Conforme demonstra a certidão imobiliária de fls. 1.597/.1599 já referida, a transferência da propriedade do referido imóvel se deu em 09.09.2015, quando já se tinha transcorrido apenas 05 meses, por que o pedido de recuperação foi protocolado no dia 16.02.2016, conforme demonstra a inicial de 02/24 dos autos.

6. E, nem consta na declaração individual de bens da sócia e seu esposo de fls. 154/155, as quotas da empresa PNV Participações Ltda, quando deveria, por que essa é uma exigência do inciso VI, do art. 51, da Lei de Recuperação Judicial.

7. Dessa forma, paira a suspeita de que tal bem foi transferido em fraude aos credores da Recuperanda, na medida em que a transferência reduz o patrimônio da Devedora, que mesmo independentemente de decretação ou não de Falência, é a garantia dos credores.

8. Em razão disso, os Administradores Judiciais são do parecer de que a Sra. Patrícia Nonato Vieira Pannunzio deve justificar satisfatoriamente a transferência desse imóvel para a empresa de sua propriedade, sob pena de não o fazendo, ser declarada a transferência em fraude a credores, nos termos do art. 168, da Lei de Falências e Recuperação Judicial.

(...)

Em seguida, o agravante requereu a intimação do contador responsável pela elaboração do Balanço Patrimonial, para que "esclareça por qual motivo os vultosos investimentos da Autora foram omitidos no documento contábil que embasou a pretensão inaugural" (fl. 1.826 - TJ)

Após manifestação de diversos credores, o agravante reiterou os pedidos anteriormente formulados em novembro de 2016 (fl. 2.063 - TJ), de modo que o d. Magistrado de primeira instância determinou a intimação de todos os interessados para se manifestarem sobre os requerimentos (fl. 2.064 - TJ).

Diante do exposto o Banco Bradesco S/A (credor) requereu a intimação dos sócios e da empresa PNV Participações Ltda para prestarem esclarecimentos (fls. 2.067/2.068 - TJ); a Sun Produtos Químicos Ltda reiterou os pedidos do agravante (fls. 2.071/2.072 - TJ); a Caixa Econômica Federal requereu a intimação dos sócios e da empresa PNV para esclarecimentos e a convolação em falência (fl. 2.074 - TJ);

Ao seu turno, a empresa recuperanda se manifestou às fls. 2.077/2.081 - TJ, em novembro de 2016, pontuando que a Zarro Sociedade de Advogados a assessorou, além da sócia Patrícia Nonato Vieira. Deste modo, destaca que dentre os serviços de assessoria, recomendou a constituição da empresa PNV Participações Ltda. Além do mais, ressaltou que a parte contrária se valeu de informações confidenciais, implicando em ferimento ao Estatuto da OAB.

Ademais, naquela oportunidade a recuperanda aduziu que não possui propriedades nos Estados Unidos, nem mesmo a sócia Patrícia e seu cônjuge. Em relação ao imóvel de matrícula nº 97.983 argumentou que foi transferido muito antes da distribuição e processamento da Recuperação Judicial, razão pela qual não se constitui como fraude. Por fim, sobrelevou que "a Recuperanda e a Sra. Patrícia não se opõe ao retorno do imóvel ao estado anterior, qual seja, que seja transferido de volta para a F. Filhos" (negritou-se).

Em janeiro de 2017, Zarro Sociedade de Advogados reiterou os pedidos anteriormente formulados (fl. 2.086 - TJ).

Por fim, sobreveio a decisão agravada em março de 2017 (fls. 2.186/.2187 - TJ), pontuando que inexistem os requisitos do art. 73, incisos I a IV da Lei nº 11.101/2005, além da possibilidade da Assembleia Geral de Credores poder deliberar sobre a situação. Ademais, em relação ao pedido de convolação com base no parágrafo único do art. 73, entende que deve ser feito por ação própria, bem como o pedido de indisponibilidade de bens. Por fim, determinou a assembleia geral de credores para os dias 23 de agosto de 2017 (primeira convocação) e 01/09/2017 (segunda convocação).

Postos os principais fatos colacionados ao presente recurso, passa-se objetivamente à análise dos pedidos formulados pelo agravante.

Preliminar de ofício - Inovação Recursal

Inicialmente, o agravante requer o cumprimento do §1º, do art. 56, da Lei nº 11.101/2005, ou seja, que se determine a feitura de Assembleia Geral de Credores, todavia, conforme o exposto, este pedido sequer fora suscitado em primeira instância, razão pela qual a análise encontra óbice em segundo grau, já que se configura como invocação recursal, situação vedada, sob pena de supressão de instância.

Entendimento que este egrégio Tribunal de Justiça possui:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PRELIMINAR - NULIDADE DA EXECUÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO JUÍZO "A QUO" - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - MÉRITO - PENHORA - CAUÇÃO PRESTADA EM MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - GARANTIA DO JUÍZO - IMPOSSIBILIDADE - NAUREZA JURÍDICA DISTINTA ENTRE PENHORA E CAUÇÃO - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO - DISCUSSÃO NA VIA PRÓPRIA - HIPÓTESES TAXATIVAS - ART. 921 CPC/15.

É vedado inovar o pedido em sede recursal, porque não se pode recorrer do que não foi objeto de discussão e decisão no Juízo de origem.

A prévia existência de caução idônea prestada em medida cautelar de sustação de protesto não tem o condão de garantir a execução, pois, a caução é a cautela tomada como garantia de indenização por algum dano causado naquela demanda.

Somente podem ser arguidas no bojo da ação executiva as matérias que possam e devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, bem como aquelas que dispensam qualquer dilação probatória para sua demonstração.

A via adequada para se discutir o descumprimento do contrato executado e a necessidade de concessão do efeito suspensivo ao processo executivo são os embargos à execução. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.080710-3/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/03/0018, publicação da súmula em 13/03/2018) (negritou-se)

Ainda mais, cabe consignar que a parte agravada, apesar de não trazer prova, noticiou a feitura da Assembleia requerida.

Nesses termos, o conhecimento parcial do presente recurso é medida que se impõe, devendo a controvérsia recursal cingir exclusivamente quanto aos demais pedidos.

Conheço parcialmente do recurso, pois presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Mérito

Convolação da Recuperação Judicial em Falência

Quanto ao primeiro tópico meritório, o pedido do agravante se restringe à convolação da Recuperação Judicial em Falência por condutas amoldadas aos artigos 73, p. único e, 93, III, "a", "b" e "c", da Lei nº 11.101/2005.

De tal maneira se torna imperiosa a transcrição dos indigitados dispositivos legais:

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

(...)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...)

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

A respeito do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 11.101/2005, mencionam-se lições de Moema Augusta Soares de Castro sobre o procedimento do pedido de convolação:

(...)

O credor mencionado no parágrafo único objeto deste comentário deverá ajuizar pedido regularmente instruído, distribuído normalmente, que será remetido ao juiz da recuperação, já prevento no forma do §8º do art. 6º da lei.

Se e quando vier a ser decretada a falência nos autos apartados, a sentença deverá ser juntada por cópia aos autos da recuperação, que será extinta para prosseguimento do processo de falência. (Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas: Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005/ coordenadores Osmar Brina Corrêa-Lima, Sérgio Mourão Corrêa Lima. - Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 486/487)

Conforme exposto, o pedido de convolação em falência com base no p. único do art. 73 da Lei de Recuperação Judicial e Falência deve ser feito mediante ação própria, conforme ponderado pelo d. Juízo de primeiro grau.

Ademais, imperioso colacionar que perante esta 8ª Câmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.702.16.015067-9/002, restou deferido o pedido de extensão do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de suspensão da prescrição e de todas as ações e execuções em face da empresa recuperanda, com as seguintes considerações:

(...)

Diante da constatação sobre a possibilidade de alongamento do prazo constado no dispositivo legal em discussão, passa-se à análise do caso concreto, de modo a aferir a excepcionalidade necessária à sua concessão.

Depreende-se dos autos que o pedido de Recuperação Judicial fora ajuizado em fevereiro de 2016 (fls. 33/56 - TJ).

Ato contínuo, ainda em fevereiro do mesmo ano, o d. Juízo de primeira instância deferiu o processamento da recuperação judicial da agravante (fls. 58/62 - TJ).

Seguindo o curso do processo, em julho de 2017 a agravante requereu, excepcionalmente, o adiamento da Assembleia Geral de Credores (1ª convocação para agosto de 2017 e 2ª convocação para setembro do mesmo calendário) para o mês de janeiro do ano seguinte (fls. 28/29 - TJ). O pedido restou deferido, sendo determinada a 1ª chamada para 21 de janeiro e a 2ª chamada para 31 do mesmo mês (fl. 31 - TJ).

Ademais, mostra-se essencial a transcrição da manifestação dos administradores judiciais em primeira instância para que fosse atendido o pedido da agravante:

(...)

3. De nossa parte, não opomos ao pedido, que deve ser deferido para se evitar a falência da Recuperanda que passa por momento delicado na trajetória de sua existência; ainda mais, se considerar que foi nesse mês de julho de 2017, que conseguiu colocar em atividade a sua capacidade plena de produção.

4. Isso, por que: em dezembro de 2016 - conforme demonstram às fotografias anexas -, a fábrica estava com as portas fechadas, sem movimento de pessoal no seu interior, existindo apenas dois porteiros. É importante lembrar, que foi no dia 22 de dezembro de 2016 que a F. FILHOS INDÚSTIRA E COMÉRCIO LTDA fechou um contrato de Prestação de Serviços, vulgarmente denominado de "Fason", com a empresa JUNCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, iniciando a limpeza da fábrica e jardins em janeiro de 2017.

5. E, mesmo em fevereiro de 2017 não era possível produzir, por que, em razão do corte de energia elétrica e da sua necessidade de se parcelar débitos fiscais da Fazenda Estadual, a F. FILHOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA não tinha religado a sua energia elétrica nem reativado a sua Insrição Estadual, conforme relatado na petição de fls. 1.832/1.833, de 08 de fevereiro de 2017, razão pela qual, sua produção começou timidamente em março de 2017.

6. Com efeito, em março de 2017 foi liberada a Inscrição Estadual da Recuperanda, mês em que ela entrou em atividade (conforme demonstram as fotografias em anexo), estando com o pátio limpo, depósitos cheio de matéria-prima, aparecendo estoques de produtos acabados em depósitos, com data de validade para 28/03/18, sinais esses, de revitalização da fábrica.

(...)

As indigitas informações dos administradores foram acompanhadas de conteúdo fotográfico datado de 27 de dezembro de 2016 que demonstram a fábrica parada, com as portas fechadas e sem funcionários (fls. 94/98 - TJ).

Em seguida, se observa contrato firmado entre a recuperanda e outra sociedade (fls. 99/110 - TJ), cujo objeto é a "prestação de serviço de industrialização, fracionamento e embrulhamento de produtos, sob encomenda" pela empresa contratada (recuperanda) para a outra pessoa jurídica, datado de 22 de dezembro de 2016.

Adiante, entre as fls. 111/178 - TJ, há prova de realização de vistorias mensais entre os meses de janeiro a julho de 2017, sendo que cada visita resultou em imagens que demonstram o restabelecimento da atividade empresarial de modo gradativo.

Diante de todo o exposto, afiguram-se circunstâncias excepcionais que autorizam a prorrogação do prazo, visto que a recuperanda se encontrava, em julho de 2017, iniciando a retomada de sua plena atividade, de maneira que a retomada imediata de execuções, eventualmente ensejadoras de dilapidação patrimonial, vai de encontro ao espírito da legislação, que é a preservação da empresa.

(...)

Portanto, o pedido de convolação deve ser afastado, seja pela necessidade de apreciação por meio de ação própria, seja pela necessidade de análise das alterações fáticas, visto que transcorrido pequeno lapso temporal, com a interposição de novo recurso, identificou-se circunstância excepcional para provimento do pedido da empresa recuperanda, com respaldo dos administradores judiciais.

Indisponibilidade de bens e ativos dos sócios da empresa recuperanda e da Pessoa Jurídica PNV Participações Ltda

Por fim, subsiste o pedido de indisponibilidade de bens dos sócios da empresa recuperanda e da pessoa jurídica PNV Participações Ltda (suposta incorporadora).

Em relação a este pleito, imperioso consignar que são pessoas estranhas à lide, com personalidades jurídicas diversas, por conseguinte, autonomia patrimonial, razão pela qual necessária a instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou ação própria para que seus bens sejam atingidos.

Nesse sentido, transcrevem-se os arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.

§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

A respeito da temática da desconsideração da personalidade jurídica destacam-se ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

O Código Civil de 2002 normatizou conduta que já vinha sendo adotada pela jurisprudência, de desconsiderar a personalidade jurídica, a fim de se imputar aos sócios ou administradores a responsabilidade pelo ato ilícito praticado pela empresa. De tal sorte, os bens particulares dos sócios que concorreram para a prática do ato respondem pela reparação dos danos provocados pela sociedade.

Assim dispõe o art. 50 da lei substantiva: "em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

É a denominada disregard doctrine do direito norte-americano, que autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial entre a empresa e seus sócios ou administradores, sempre que for manipulada para prejudicar os credores. Desta forma, o patrimônio dos sócios é alcançado na reparação de danos provocados pela empresa a terceiros, quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial, para os quais os gestores tenham ocorrido.

(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. 1. 56 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 397)

Adiante, nos ensina sobre os procedimentos para a instauração do incidente:

A lei processual nova previu duas oportunidades para se requerer a desconsideração da personalidade jurídica: (i) juntamente com a inicial; ou, (ii) em petição autônoma, como incidente processual, protocolada no curso da ação. (...)

II - Desconsideração requerida como incidente:

Se o requerente não tiver conhecimento da fraude ao ajuizar a ação, o pedido pode ser feito posteriormente, durante a marcha processual, por meio de simples petição em que se comprovem os requisitos legais. Em tal circunstância, a instauração do incidente suspenderá o processo (art. 134, §3º). O incidente pode ser instaurado em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título extrajudicial (art. 134, caput).

A instauração do incidente de desconsideração será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas (art. 134, §1º), em decorrência da ampliação da relação processual originária. Além disso, o sócio ou a pessoa jurídica serão citados para apresentar defesa e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias (art. 135), a fim de cumprir-se a garantia fundamental do contraditório.

(...) (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. 1. 56 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 399/400)

Este egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais já apreciou demandas que visavam o patrimônio de pessoas estranhas à Recuperação Judicial, mediante via própria. Verifica-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL E DE SÓCIO OCULTO - AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - LEGITIMIDADE ATIVA. 1- O Ministério Público deve intervir nas ações de falência e recuperação judicial; 2- A desconsideração da personalidade jurídica depende de requerimento da parte ou do MP (CPC/15, art. 133); 3- O Ministério Público tem legitimidade para requerer a desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que lhe couber intervir no processo (CCB/02, art. 50; CPC/15, art. 133); 4- Havendo indícios de fraude contra os credores da massa falida, durante o processo falimentar, perpetrada pelo administrador e falidos, em detrimento da massa falida, como é no caso de abertura de empresas e desvios de clientes e funcionários da empresa falida para as novas empresas, existe justa causa para a instauração, pelo Ministério Público, de incidente de desconsideração da personalidade jurídica das empresas rés; 5- Na vigência do CPC/73, o incidente de desconsideração de personalidade era processado em autos separados. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0145.15.010988-5/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/11/0017, publicação da súmula em 05/12/2017)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À RECEITA FEDERAL - POSSIBILIDADE. 1) Para que seja ordenada a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, é indispensável que a parte exequente comprove o desvio de finalidade da empresa ou a confusão patrimonial entre esta e os sócios, requisitos que deverão estar cabalmente provados nos autos. 2) É legítima a pretensão da exequente de buscar informações acerca da existência de bens em nome da executada, que sejam passíveis de penhora, ou mesmo o endereço do devedor, perante as repartições públicas, pois é interesse da Justiça assegurar àqueles que litigam os meios necessários para exercerem o seu direito. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0598.08.018029-5/002, Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2015, publicação da súmula em 02/09/2015)

De tal modo, em que pesem os fortes argumentos colacionados ao início, trazidos pelo agravante, somado às declarações da agravada de criação de pessoa jurídica com auxílio do agravante, admitindo, inclusive, a transferência de bem para a empresa recuperanda, necessária a apreciação em via própria.

Assim, diante do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO e, na parte conhecida, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO para manter incólume a decisão agravada.

Custas recursais pelo agravante, na forma da lei.

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. GILSON SOARES LEMES - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "CONHECERAM PARCIALMENTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA NEGARAM PROVIMENTO"




Imprimir
Ir ao topo

Aplicativos Móveis

Adquira o livro Lei de Recuperação de Empresas e Falência - Interpretado, e tenha acesso gratuito aos aplicativos para tablets e smartphones, com conteúdo completo.

CONHEÇA TAMBÉM



Todos os direitos reservados. Proibida a cópia total ou parcial deste conteúdo.